previdência

Direito adquirido pode ser exercido a qualquer tempo

segunda-feira, 22/05/17 15:54

A reforma da previdência, como não poderia ser diferente, garante o direito adquirido à aposentadoria e a pensão e prevê: “É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos segurados e pensão por morte aos dependentes que, até a data de promulgação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para a obtenção do benefício, com base nos critérios da legislação então vigente”. Se o direito adquirido pode ser exercido “a qualquer tempo” não existe razão para o trabalhador(a), segurado do INSS ou servidor público, se aposentar às pressas. O segurado do INSS, que se aposentar pela aposentadoria por tempo de contribuição, com incidência do fator previdenciário, poderá ter perdas definitivas, porque o STF negou a “desaposentadoria” e o recálculo da aposentadoria para aposentado que continua em atividade e por isso deve examinar alternativas de aposentadoria frente à reforma da previdência. Os servidores, que tem direito adquirido, e também podem exercê-lo a qualquer tempo, também podem considerar a possibilidade de permanecerem na ativa, se quiserem, para manter alguns direitos – abono de permanência, ajuda alimentação, etc. São orientações gerais, mas alertamos que o direito adquirido, pelas suas particularidades, deve ser tratado também individualmente. Veja a seguir o que é direito adquirido e sua aplicação no INSS e para os servidores públicos.

Direito adquirido pode ser exercido a qualquer tempo. Com a reforma da Previdência (PEC 287/2016) voltou de novo o debate sobre o direito adquirido. Direito adquirido na Previdência, conforme decisões judiciais, não é daquelas regras de quando o trabalhador(a) iniciou as contribuições previdenciárias, mas de quando ele(a) completou as regras de aposentadoria. Direito adquirido não se perde e pode ser exercido “a qualquer tempo”.  Veja o que diz um texto do Ministério da Previdência anterior à aprovação da Emenda Constitucional 41, em 2003: “Direito adquirido é todo direito fundado sobre um fato jurídico que já sucedeu, mas que ainda não foi feito valer. Assim, tem direito adquirido a um benefício previdenciário toda a pessoa que já completou os pré-requisitos para gozar de uma aposentadoria ou pensão, mas que ainda não veio a requerê-la. Assim sendo, qualquer pessoa que tiver completado os pré-requisitos para requerer a sua aposentadoria ou pensão antes da publicação da Emenda Constitucional, usufruirá o benefício a que tem direito valendo as regras hoje vigentes, mesmo que seu requerimento seja feito após a aprovação da reforma da Previdência”. Também a Emenda Constitucional 20, de 16-12-1998, previu igualmente que o direito adquirido naquela data pode ser exercido “a qualquer tempo”.

COMO FICA O DIREITO ADQUIRIDO NO INSS

Direito adquirido no INSS: o que prevê a PEC 287/2016. A PEC 287/2016 estabelece em relação ao INSS: “É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos segurados e pensão por morte aos dependentes do regime geral de previdência social que, até a data de promulgação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para a obtenção do benefício, com base nos critérios da legislação então vigente”. O trabalhador segurado do INSS deve tomar todos os cuidados para não tomar decisões que prejudiquem e piorem a sua aposentadoria. Sempre que puder escolher ele deve se aposentar pelas regras melhores. São três situações de aposentadorias chamadas voluntárias: a) aposentadoria pela regra 85/95, que é a soma de idade e tempo de contribuição, para homens e mulheres, respectivamente, que tem como principal vantagem o cálculo de 100% da média salarial, sem a incidência do “fator previdenciário”; b) tendo idade de 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher, a aposentadoria por idade é uma boa alternativa, pois o cálculo é de 70% da média salarial mais 1% por tempo de contribuição, sem a incidência do “fator previdenciário”; c) muitos trabalhadores optaram pela aposentadoria por tempo de contribuição aos 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher, com cálculo por 100% da média salarial, mas com incidência do fator previdenciário, e, neste caso, milhares destes trabalhadores ingressaram na Justiça pedindo a “desaposentadoria” e o recalculo do benefício com a inclusão dos anos que continuaram no mercado de trabalho com contribuição para o INSS. Só que o Supremo Tribunal Federal – STF negou a “desaposentadoria” e aqueles que se aposentaram e irão se aposentar pelo fator previdenciário terão perdas que serão definitivas.

“Desaposentação” e fator previdenciário. O fator previdenciário não tem sido motivo para retardar a aposentadoria por tempo de contribuição de milhares de trabalhadores brasileiros. Isso porque nossa legislação permite que o aposentado volte ao mercado de trabalho formal ou até mesmo que se aposente e permaneça no mesmo emprego. Nos primeiros anos, continuando no mercado de trabalho, o trabalhador acumula duas rendas: a da aposentadoria e como empregado ativo. Essa situação gerou uma enorme demanda pela chamada “desaposentação”, como é conhecida nos meios jurídicos a tese de que o trabalhador deve ter o direito de se reverter a sua aposentadoria e recalculá-la com o tempo trabalhado depois de aposentado. No Brasil, o aposentado pode trabalhar, sendo segurado obrigatório da Previdência Social, mas suas contribuições não geram novos direitos previdenciários. Com a “desaposentação”, o tempo trabalhado como aposentado poderá ser aproveitado para recalcular a aposentadoria reduzindo os efeitos negativos dos cálculos, sobretudo do fator previdenciário. No entanto, o STF negou a desaposentadoria e, neste momento da reforma da Previdência, optar pela aposentadoria por tempo de contribuição com a incidência do fator previdenciário é consolidar grandes perdas para o resto da vida.

Trabalhador segurado do INSS que tem direito adquirido, podendo exercê-lo a qualquer tempo, deve esperar para decidir pela melhor regra de aposentadoria. Com a decisão do STF deixou de ser uma boa opção exercer o direito adquirido a aposentadoria por tempo de contribuição no INSS, com a incidência do fator previdenciário, e tentar ganhar na Justiça a “desaposentação” para recalcular o benefício para reduzir o impacto do fator previdenciário. Consideramos que a melhor opção neste momento para quem direito adquirido a aposentadoria por tempo de contribuição no INSS, mas que  não tem direito ainda a Fórmula 85/95, que garante a aposentadoria integral, é esperar um pouco mais, até porque o direito adquirido pode ser exercido a qualquer tempo. Por incrível que possa parecer, o cálculo da aposentadoria na reforma da Previdência, que prevê 70% da média salarial aos 25 anos de contribuição mais percentuais variáveis para os anos de contribuição após 25 anos, pode ser melhor, para muitos segurados, do que o cálculo da aposentadoria com a incidência do fator previdenciário. Dependendo da idade do segurado, o redutor do fator previdenciário pode chegar a 20%, 30% e até 40%, principalmente naqueles casos onde o trabalhador começou a trabalhar muito cedo ou, trabalhando em áreas insalubres, tem muitos anos de contribuição com a conversão de tempo, mas trata-se de uma pessoa ainda jovem com 40 a 50 anos de idade. Nestes casos é provável que, com 35 anos de contribuição, a aposentadoria pela regra da reforma da previdência de 87,5% da média salarial supere a aposentadoria com a incidência do fator previdenciário. A melhor opção é o trabalhador pedir os dois cálculos logo após a reforma da previdência, se aprovada, e optar pelo de melhor valor. Mas vale uma ressalva: se o segurado(a) já for pensionista é melhor ele(a) se aposentar pelo direito adquirido do que pelas regras da reforma da previdência, que deverão proibir o acúmulo de aposentadoria e pensão. Alertamos de novo:  são orientações gerais, mas o direito adquirido, pelas suas particularidades, deve ser tratado individualmente.

O DIREITO ADQUIRIDO PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS

Direito adquirido garantido aos servidores. Prevê a PEC 287/2016: “É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria ao servidor público e de pensão por morte aos dependentes de servidor público falecido, que tenha cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de promulgação desta Emenda, com base nos critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte”.(…) “Os proventos de aposentadoria a serem concedidos ao servidor público, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de promulgação desta Emenda, e as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente”.

Direito adquirido garante ganhos posteriores à reforma? Muitos servidores, com direito adquirido, perguntam se podem continuar no trabalho, recebendo direitos como o abono de permanência, auxílio alimentação, por exemplo, e ainda incorporarem novos direitos futuros, como quinquênios e progressão na carreira. Direito adquirido é aquele que antecede a reforma constitucional, pois as regras de aposentadoria serão mudadas e as duas regras atuais das aposentadorias integrais serão revogadas. Isto significa que o direito adquirido pode ser exercido a qualquer tempo mas com base e nas condições da legislação vigente anterior a reforma constitucional. Para incorporar novos direitos, como quinquênios, por exemplo, em nossa opinião, os servidores terão que aderir à nova legislação e se aposentarem aos 65 anos, se homens, 62 anos, se mulheres, e 60 anos, se professores(as),  com garantia da integralidade e paridade, sendo extinta entretanto a paridade das pensões prevista na Emenda Constitucional 47/2005.  Mas vale uma ressalva: se o segurado(a) já for pensionista é melhor ele(a) se aposentar pelo direito adquirido do que pelas regras da reforma da previdência, que deverão proibir o acúmulo de aposentadoria e pensão. Alertamos de novo:  são orientações gerais, mas o direito adquirido, pelas suas particularidades, deve ser tratado individualmente.

Servidores públicos. Cuidados na hora da aposentadoria. As sucessivas reformas dos últimos anos transformaram a Previdência num assunto extremamente complexo. A aposentadoria – são sete regras no total – é agora baseada em muitos critérios: idade, tempo de contribuição, tempo de serviço público, tempo na carreira e no cargo, pedágio, redutor na idade, paridade, não paridade, etc. Isso significa que nenhum servidor deve se aposentar sem consultar quem estuda o assunto. Sempre que o servidor puder escolher ele deve se aposentar por uma das regras da aposentadoria integral, que garantem a integralidade da remuneração e a paridade. A melhor regra é a aposentadoria integral da Emenda Constitucional 47 para os servidores em geral, que permite, em alguns casos, um redutor na idade e as pensões decorrentes dessa aposentadoria terão a paridade. A aposentadoria quase sempre é irreversível, o que significa que se a escolha for errada a perda será também irreversível.

Aposentadoria é decisão individual. A aposentadoria não é apenas o preenchimento das regras definidas legalmente. É também uma decisão individual. Ou seja, um servidor,  e isto acontece em alguns casos, pode chegar à conclusão de que, mesmo podendo se aposentar até mesmo integral, a melhor decisão é continuar em atividade. Seja porque a aposentadoria pode implicar em perdas de algumas conquistas, seja porque está próximo de conquistar um novo quinquênio ou uma progressão na carreira, seja porque não se sente preparado para a aposentadoria. A aposentadoria só é obrigatória aos 70 anos e, com a reforma da previdência, poderá ser fixada em 75 anos, quando será compulsória. Aquele servidor, que podendo se aposentar, decide permanecer em atividade tem direito ao abono de permanência, que é a devolução da contribuição de 11% para a previdência. Com este abono de permanência, o governo pretendeu estimular a permanência dos servidores em atividade, pois eles poderão melhorar o valor da aposentadoria e ficarão isentos de contribuição durante o período de permanência.

Fonte: Dep. Estadual Marília Campos

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